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Fiche N° 1-4-1 DÈS LA CRÉATION, LA PRÉVENTION...    
COMMENT BÂTIR LE PROGRAMME D'ASSURANCE DE SON ENTREPRISE ?


COMMENT BATIR LE PROGRAMME D'ASSURANCE DE SON ENTREPRISE

1. LES PRINCIPALES PARTIES 1.1 LES RISQUES ET LES ACTIVITES

  • L'activité professionnelle génère des risques de dommages causés aux tiers (les clients sont aussi les tiers) ; or le droit fait obligation de réparer pécuniairement les dommages causés aux tiers : c'est la responsabilité civile. La police d'assurance qui garantit les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile s'appelle «police responsabilité civile générale» ou «police responsabilité civile entreprise» (les appellations sont diverses selon les assureurs). Cette police doit couvrir à la fois les dommages causés au cours des activités et après livraison des produits ou achèvement des travaux.
  • La police responsabilité civile générale» ne couvre pas tous les dommages de nature à engager la responsabilité civile de l'entreprise; certaines activités (bâtiment et travaux publics, transport...) impliquent habituellement la souscription de polices responsabilité civile spécifiques (décennale, marchandises transportées...). De même, indépendamment des activités, certains risques de responsabilité civile sont assurés par d'autres polices (automobile, incendie, responsabilité civiles des Dirigeants...)

EXEMPLE DE TABLEAU DE SYNTHESE DES GARANTIES D'UNE POLICE RESPONSABILITE CIVILE

 
Volets génériques Nature des garanties
R.C. Exploitation Dommages corporels - dont sous-limitation pour les dommages "Faute Inexcusable"
  Dommages matériels et immatériels consécutifs
  Dommages immatériels non consécutifs
  Pollution et atteintes à l'environnement accidentelles
R.C. après livraison et/ou travaux Tous dommages dont - Dommages immatériels non consécutifs
  et dans des cas appropriés :
  - Frais de retrait - Frais de dépose / repose
Défense et recours Frais de justice, honoraires d'avocats...
 

1.2 LES RISQUES DES LOCAUX ET DES BIENS

  • Quelle que soit son activité, l'entreprise a besoin de locaux, de matériels, d'équipements, d'outillages et de marchandises. Ces biens immobiliers et mobiliers (au sens juridique des termes) peuvent être détruits totalement ou partiellement par des risques / événement tels que l'incendie, l'explosion, la foudre, la tempête, le vandalisme, le bris.

    Certains de ces biens peuvent être volés ou endommagés suite à un vol ou à une tentative de vol. Les polices d'assurance protégeant les locaux et les biens étaient autrefois presque aussi nombreuses que les événements susceptibles d'être assurés (polices incendie, dégâts des eaux, vol, bris de machines, bris de glaces, ...). Aujourd'hui ces différents risques peuvent être couverts par une police unique appelée «police multirisques» (certaines couvrent même en plus la responsabilité civile professionnelle).

  • La destruction des locaux et des biens se traduit presque inéluctablement par une diminution, voire un arrêt de l'activité de l'entreprise. Une baisse de chiffre d'affaires, si elle est sensible, ne permet pas de financer la totalité des frais généraux qui continuent de courir. L'assurance « pertes d'exploitation, délivrée par une police spécifique ou par une police « multirisques », a pour objet :
    - le paiement de frais dits « supplémentaires » engagés pour éviter la baisse du CA ;
    - le financement des frais généraux suite à la perte de marge brute.

TABLEAU DE SYNTHESE DES GARANTIES D'UNE POLICE MULTIRISQUE DOMMAGES

 
Garanties Risques couverts
Biens Evénements Resp. Civile
Matériels Immatériels
Multirisque des locaux et du contenu Bâtiment Mobilier Matériel Etc... Privation de jouissance Frais Perte d'exploitation Etc... Incendie Vol Dégâts des eaux Bris de glaces Etc... Liée aux dommages matériels et imma-tériels causés par l'incendie, l'explosion et le dégât de eaux vis-à-vis : - des voisins et des tiers - du propriétaire - des locataires
Dommages aux équipements informatiques Ordinateurs et périphériques, Installations de sécurité et de climatisation, autocommutateurs, Etc... Frais de reconstitution des informations, Frais supplémentaires, Perte d'exploitation, Etc... Incendie, Vol, Dégâts des eaux, Bris de machine, Chutes, chocs, Casse, effets de l'électricité, Etc  
 

1.3 LES RISQUES ET LES VEHICULES

  • Les véhicules de l'entreprise sont assurés en «automobile». La «police automobile» peut couvrir un véhicule ou plusieurs (dans ce cas on parle de « police flotte») contre différents risques: les dommages causés aux tiers ou responsabilité civile (garantie rendue obligatoire par la loi), les dommages subis par le véhicule par suite d'incendie, de vol: de bris de glace, de tous accidents (garantie appelée communément «tous risques»), ainsi que d'autres dommages ou frais (personnes transportées, protection juridique,...).
  • Les salariés de l'entreprise peuvent être amenés à utiliser leur propre véhicule pour les besoins du service. Ils sont garantis par leur «police automobile» personnelle. Mais tous n'ont pas, loin s'en faut, la clause d'usage professionnel (affaire-commerce par exemple) nécessaire. En cas de dommage causé à autrui, la responsabilité de l'entreprise est engagée. La police d'assurance «automobile missions» (encore appelée «automobile à la sortie») permet de faire face aux conséquences financières de la responsabilité. Elle peut couvrir en outre les différents dommages subis par le véhicule du salarié.

1.4 LES RISQUES ET LES HOMMES DE L'ENTREPRISE

  • Si la police RC "générale" ou RC "entreprise" est fondée sur le risque lié à l'activité de la société, la police responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS), elle, a pour but de protéger les dirigeants et administrateurs de sociétés, personnes physiques, sur leurs biens propres en cas de mise en cause civile et/ou pénale relatives à l'accomplissement de leur mandat social.

Ces mises en cause peuvent être :

  • introduites par la société, par les associés ou les actionnaires, ou par les tiers ;
  • imputables soit à une infraction aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés,
    • soit à une violation des statuts,
    • soit à une faute de gestion

Les garanties relevant de la police RCMS sont exclues du champ de la police Responsabilité Civile Générale, ce qui traduit la volonté des assureurs à établir deux types de polices qui n'interfèrent pas entre elles.
D'ailleurs, l'établissement et la gestion de ces polices au sein des Compagnies, relèvent généralement de services différents. Par voie de conséquence il est habituel, dans un programme d'assurance responsabilité civile, de trouver deux Compagnies différentes pour la RC Générale et la RCMS.
Cependant, malgré ce cloisonnement, un cas mérite une attention particulière: la "faute inexcusable" ou plus précisément les conséquences financières d'un dommage corporel relevant de la "faute inexcusable" de l'employeur.

Les conséquences physiques et morales des dommages corporels relèvent de la police responsabilité civile Générale.

Cette dernière prend également en charge le recours effectué par la Caisse de Sécurité Sociale contre l'entreprise par le biais d'une cotisation exceptionnelle (article L 452-2 du Code de Sécurité Sociale). Outre ce recours, la Caisse de Sécurité Sociale peut imposer à l'entreprise les cotisations supplémentaires prévues à l'article L 242-7 du Code de Sécurité Sociale.
Ce texte prévoit que : "La Caisse régionale peut accorder des ristournes ou imposer des cotisations supplémentaires pour tenir compte, selon le cas, soit des mesures de prévention ou de soins prises par l'employeur, soit des risques exceptionnels présentés par l'exploitation, révélés notamment par une infraction constatée en application de l'article L 611-10 du Code du Travail ou résultant d'une inobservation des mesures de prévention prescrites en application des articles L 422-1 et L 4224 du présent code".

Ces cotisations supplémentaires ne sont pas prises en charge par l'assurance responsabilité civile Générale ni d'ailleurs par aucune autre police. Par contre, et c'est là une hypothèse d'intervention de la police RCMS, celle-ci peut être amenée à jouer, indirectement si l'entreprise, lourdement condamnée au titre de l'article L 242-7 du CSS, ne peut verser aux actionnaires les dividendes auxquels ils auraient dû normalement prétendre.

Ceux-ci intentent alors une " action sociale" contre les Dirigeants, responsables selon eux de n'avoir pas veillé à l'application des mesures de prévention d'accidents au sein de l'entreprise et d'en avoir ainsi aggravé les risques.

Cette négligence a pour conséquence indirecte une diminution, voire une privation de leur rémunération d'actionnaire. Dans la mesure où les Dirigeants sont condamnés pour une telle faute de gestion, ils sont recherchés personnellement et doivent réparer sur leur propre patrimoine le préjudice subi par l'entreprise envisagée cette fois comme employeur.

Ces dommages-intérêts ainsi que les éventuels honoraires d'avocat sont pris en charge par le contrat RCMS. (Cf. Annexe 1 ci-après).

  • Le décès, l'invalidité permanente, l'incapacité temporaire de travail d'un dirigeant ou d'un collaborateur essentiel peut mettre l'entreprise en sérieuse difficulté financière. L'assurance dite «homme clef» fait partie des mesures possibles pour traiter financièrement ce risque particulier. D'autres assurances de personnes peuvent favoriser la pérennité de l'entreprise (assurance des droits de succession, assurance caution, ...).
  • Les assurances de personnes ont une seconde vocation: celle de compléter les prestations des régimes sociaux obligatoires dans différents domaines (décès, retraite, invalidité permanente, incapacité temporaire de travail, frais médicaux, ...). Ces assurances «complémentaires» souscrite dans une optique sociale peuvent s'adresser au seul chef d'entreprise, comme à l'ensemble du personnel ou d'une catégorie de personnel.

ANNEXE 1 La responsabilité civile des mandataires sociaux et le contrat RCMS

INTRODUCTION
1. LA RESPONSABILITE CIVILE DES MANDATAIRES SOClAUX
A. LA RESPONSABlLITE CIVILE DU MANDATAIRE DANS LES SOClETES IN BONI
  1. Les 3 blocs de responsabilités
  2. La responsabilité vis-à-vis de la société et des actionnaires
  3. La responsabilité vis-à-vis des tiers
  4. Quelques précisions
B. LA RESPONSABILITE CIVILE DANS LES SOCIETES EN DIFFICUTLTE
  1. Le défaut ou l'absence de contrôle
  2. Poursuite de l'activité déficitaire
  3. Création de société sans étude de marché préalable et sérieuse
2. LE CONTRAT RCMS
A. LE QUESTIONAIRE ET LES PIECES ANNEXES
  1. Approche administrative et juridique de la société et de ses dirigeants
  2. Approche financière de la société
B. LES PERSONNES COUVERTES PAR LE CONTRAT
C. LES GARANTIES
  1. La garantie de base
  2. Les extensions standard
  • a) Les frais de défense devant les juridictions civiles et pénales
  • b) Extension aux héritiers, représentants légaux et conjoint survivants
  • c) Employés dans le cadre des rapports sociaux
  • d) Une garantie subséquente 3) Les principales extensions de garantie sur option du souscripteur a) Les réclamations relatives aux valeurs mobilières
  • b) La société souscriptrice, administrateur personne morale de l'une de ses filiales ou participations. c) Les dirigeants de droit, personne morale du souscripteur
  • d) Garantie de mandats sans participation capitalistique 4) Les principales exclusions a) L'avantage personnel
    b) La faute intentionnelle
  • c) Le passé connu non déclaré
  • d) risques couverts par une autre police d'assurance
  • e) Les amendes et pénalités

2. ASPECTS FISCAUX D'UN CONTRAT RCMS A. LE REGIME FISCAL DE LA PRIME B. LA MISE EN PLACE D'UN CONTRAT RCMS ET LA NOTION DE L'ABUS DE BIENS SOCIAUX.

  1. Prise en charge des frais de procédures pénales
  2. Mise en place d'un contrat RCMS par une holding pour le compte de ses filiales.
INTRODUCTION

Aujourd'hui le nombre de dirigeants sociaux mis en cause dans le cadre de la gestion de leur entreprise augmente régulièrement, c'est ainsi qu'en moyenne, près de 2000 mandataires sociaux sont condamnés chaque année sur le plan civil, 2500 sur le plan pénal[1].

En matière de responsabilité civile du mandataire social, il est classique de distinguer la responsabilité de droit commun, dans les société in boni de la responsabilité aggravée, dans le cadre des procédure collectives. En pratique, en France, c'est dans ce dernier cas, que la responsabilité civile du mandataire est le plus souvent recherchée.

Pour autant quel que soit le cadre dans lequel on se situe, il est une chose importante que tout dirigeant d'entreprise, ou mandataire social doit garder à l'esprit, c'est le risque potentiel mais réel de voir engagé son patrimoine personnel, celui de son conjoint, si le contrat de mariage n'est pas adapté, et celui de ses héritiers, en cas d'acceptation de la succession sans bénéfice d'inventaire, pour des fautes commises lors de la gestion de son entreprise.

Or si ce risque patrimonial inhérent aux fonctions de Dirigeant ou de mandataire social est relativement bien connu dans les multinationales, il en va différemment au sein des PME-PMI. Au mieux, il est mal appréhendée, au pire, il est purement et simplement ignoré. Sans prétendre à l'exhaustivité, on peut recenser en. effet quelques idées fausses qui expliquent au moins en partie la méconnaissance par le Dirigeant Social, des risques encourus sur ses propres deniers en matière de responsabilité civile nés à l'occasion de ses fonctions sociales.

 
La personnalité morale de la société fait écran et protège le Dirigeant de toute mise en cause La théorie de la représentation[2], n'empêche pas le représentant légal d'une entité morale, d'être mis en cause à titre personnel FAUX
Le patrimoine privé du Dirigeant est protégé Le patrimoine privé d'un dirigeant peut être affecté par un acte pris en tant que dirigeant social. Par exemple, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, le dirigeant fautif peut voir le liquidateur intenter à son encontre une action en comblement de passif. En d'autres termes, le Dirigeant devra combler tout ou partie du passif de sa société sur ses deniers personnels[3]. FAUX
La délégation de pouvoir protège le Dirigeant La délégation de pouvoir ne saurait en aucun cas constituer une arme efficace en matière de responsabilité civile, en effet son objet est la limitation de la responsabilité pénale du dirigeant social. FAUX
Le quitus de l'Assemblée Générale prescrit toute action de mise en cause de la responsabilité civile La valeur du quitus d'une Assemblée Générale n'exonère pas le Dirigeant qui aurait commis une faute[4]. FAUX

Le dirigeant dont la société est en bonne santé financière est protégé la responsabilité du dirigeant n'est pas recherchée uniquement à l'occasion d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation, le dirigeant d'une société in boni en activité ou en cour de création peut être recherché en responsabilité. Même si cela est plus rare, les conséquences sont identiques.

On peut aborder la matière de la responsabilité civile du mandataire social de différentes façons. Nous retiendrons celle qui consiste à différencier la responsabilité dans les sociétés in boni et la responsabilité aggravée en cas de redressement et de liquidation judiciaire. Nous nous intéresserons ensuite aux principaux aspects du contrat RCMS

FAUX
 

1. LA RESPONSABILITE CIVILE DES MANDATAIRES SOCIAUX

A. LA RESPONSABILITE CIVlLE DU MANDATAIRE DANS LES SOCIETES IN BONI

1) LES 3 BLOCS DE RESPONSABILlTES.

La responsabilité civile du mandataire social est engagée vis-à-vis de la société et des actionnaires, mais également vis-à-vis des tiers. Selon les cas, l'approche s'effectue sur des fondements juridiques différents. Cette classification théorique, résulte des articles 1850 du Code Civil, L 223-22 et L 225-251 al 1 du Code de Commerce, en fonction de la forme de la société. On peut la résumer ainsi :

 
Violation des statuts: Infractions aux dispositions législatives et réglementaires Faute de gestion
  • Violation des limitations statutaires de pouvoir,
  • Accord d'un cautionnement sans pouvoirs (du CA),
  • Non respect des délais de convocation des associés
  • Annulation de la société ou d'actes postérieurs à la création,
  • Non respect des formalités de constitution d'une société,
  • Non respect des règles d'augmentation de Capital,
  • Violation des règles de fonctionnement du Conseil d'Administration,
  • Délai de convocation de l'AG plus de 6 mois après la clôture des comptes,
  • Non convocation du Commissaire aux comptes ;
  • Décision ayant contribué à l’insuffisance d’actif,
  • Décision de gestion contraire à l’intérêt social,
  • Défaut de surveillance,
  • Négligence des administrateurs
 

2) La responsabilité vis-à-vis de la société et des actionnaires

Le mandataire social engage sa responsabilité en « interne », c'est-à-dire aussi bien vis-à-vis de la société que des actionnaires. La société est la première entité envers laquelle le mandataire social doit rendre compte de ses actes dans la mesure où elle est la première affectée par une faute commise par l'un de ses dirigeants.
L'objet de cette action est le maintien ou la reconstitution du patrimoine social.

En pratique, la société exerce l'action en responsabilité lors d'un changement de direction, à la suite d'un rachat ou d'une fusion par exemple, ou en cas de démission d'un dirigeant. Concrètement la mise en cause de la responsabilité d'un mandataire social via l'action sociale « Ut universi » est marginale. Les actionnaires ou les associés selon la forme de la société ont également la possibilité de rechercher la responsabilité civile du mandataire social.

Ils agissent pour le compte et dans l'intérêt de la société. Ce type d'action sociale s'appelle l'action« Ut singuli ». Il est à noter que les actionnaires ou le associés peuvent également intenter une action à titre individuel, pour autant qu'ils puissent justifier d'un préjudice distinct de celui subi par la société, personne morale.

3) La responsabilité vis-à-vis des tiers Sans entrer dans le débat juridique en pleine évolution aujourd'hui, il convient de préciser que pour être mis personnellement en cause, le dirigeant doit commettre une faute détachable de ses fonctions. En d'autres termes, le tiers est soumis à un système de double preuve :

  • il devra non seulement prouver l'existence de la faute,
  • mais de plus, il devra démontrer qu'elle est séparable des fonctions de dirigeant.

Jusqu'à une récente décision de la Cour de Cassation (20 mai 2003,Seusse c/sté d'application des techniques de l'industrie), cette notion était interprétée si restrictivement, qu'elle conduisait à une quasi irresponsabilité de fait du Dirigeant.

En effet, la théorie de la faute détachable puise elle-même ses fondements dans celle de la représentation: Le dirigeant agit non pour son compte mais pour celui de la personne morale, en conséquence, sa faute est celle de la société. Il ne peut donc être personnellement responsable. On peut penser mais cela reste bien sur à confirmer que la décision de la Haute Cour devrait conduire plus souvent à la mise en jeu de la responsabilité civile du mandataire social vis à vis des tiers.

4) Quelques précisions

En principe, la violation des statuts est inopposable aux tiers de bonne foi. Lorsqu'il se situe dans cette sphère, le dirigeant n'engage sa responsabilité qu'à l'égard de la société et des actionnaires.

La société, personne morale demeure engagée vis-à-vis des tiers, mais elle conserve la possibilité de mettre en cause son dirigeant si l'exécution de l'engagement vis-à-vis du tiers lui est préjudiciable.

La frontière entre violation des statuts et faute de gestion, dont il n'existe aucune définition légale est de plus en plus ténue. Parfois, la jurisprudence (CA Paris 4 février 2000) n'hésite pas à parler de faute de gestion, à propos d'un gérant ayant outrepassé ses pouvoirs en ne consultant pas préalablement ses associés pour certaines opérations, comme cela est stipulé dans les statuts de la société. (Violation des statuts).

Il apparaît que la notion jurisprudentielle de la faute de gestion est plus large que celle de la loi du 24 juillet 1966, en ce qu'elle assimile le non respect des statuts à une faute de gestion.

Concernant la responsabilité vis-à-vis du tiers, on peut même arriver au paradoxe suivant: Dans l'arrêt précédent, c'est la société qui a attaqué son dirigeant et a obtenu gain de cause. Dans un arrêt en date du 9 juin 2004, la Cour de Cassation confirmant, selon une jurisprudence constante les juges d'appel, ont retenu qu'un dirigeant ayant accordé la caution de sa société à deux autres sociétés, sans y avoir été expressément autorisé par le Conseil d'Administration avait bien commis une faute, mais qu'elle ne constituait pas, pour autant une faute séparable des fonctions de Président du Conseil d'Administration. Dans cette affaire, le recours a,'ait été intenté par un tiers, qui en conséquence fut débouté.

B. LA RESPONSABILITE CIVILE DANS LES SOCIETES EN DIFFICULTE.

C'est l'article L 624-3 du code de commerce qui pose le principe de la responsabilité du dirigeant qui a commis une faute de gestion ayant conduit à l'insuffisance d'actifs de la société.

La notion de faute de gestion dans le cadre des sociétés en redressement ou en liquidation judiciaire n'est pas radicalement différente de celle rencontrée en matière de société in boni.

L'interprétation extensive pratiquée par la jurisprudence, à propos de la faute de gestion est encore plus sensible en matière d'entreprises en difficulté, puisque, ni la loi du 24 juillet 1966, ni celle de 1985 (relative aux entreprises en difficulté) ne définissent la faute de gestion, qui, dés lors ne peut relever que de l'appréciation des juges.

C'est ainsi que dans le cadre des entreprises en difficulté financière, l'existence d'une insuffisance d'actifs a forcément une cause, qui est souvent qualifiée de faute de gestion, ce qui explique que cette notion s'étende au fil des décisions de jurisprudence. On peut néanmoins tenter d'identifier 3 axes principaux de faute de gestion retenus par la jurisprudence dans le cadre de la législation sur les entreprises en difficulté.

1) Le défaut ou l'absence de contrôle La Cour de Cassation sanctionne souvent les membres du conseil d'administration qui ne sont pas présents aux réunions, et qui par conséquent laissent les dirigeants prendre des décisions de gestion pouvant conduire à obérer les comptes de la société.

C'est avant tout l'apathie des mandataires sociaux qui est condamnée. Eu égard à leurs fonctions, les administrateurs se doivent d'adopter un comportement diligent.

  • Forme juridique de l'entité: SA, SARL, SAS, Société civile, autres Date de création,
  • Domaine d'activité,
  • Composition et répartition du capital,
  • Cotation en bourse,
  • Existence de filiales (si oui localisation géographique),
  • Prise de participation (si oui localisation géographique),
  • Déclaration du passé connu: Compte rendu de la sinistralité au jour de la proposition.

2) Approche financière de la société

  • Bilans,
  • Comptes de résultats Comptes consolidés

B. LES PERSONNES COUVERTES PAR LE CONTRAT En pratique, il s'agira :

  • Des Présidents Directeurs Généraux,
  • Des Directeurs Généraux,
  • Des Administrateurs, personnes physiques ou morales,
  • Du Président et des membres du directoire,
  • Du Président et des membres du Conseil de Surveillance,
  • Des Gérants

Ils appartiennent à la catégorie des dirigeants de droit mais il est à noter que les compagnies d'Assurance acceptent d'assurer également les dirigeants de fait. Par définition, il ne peut en être établi un recensement, dans la mesure où cette qualification relève du pouvoir discrétionnaire des Juges, et non de celui de l'assureur. On peut toutefois définir le dirigeant de fait, comme la personne qui exerce des actes de gestion ou d'administration, en dehors de tout mandat officiel ou délégation de pouvoir.

En principe les compagnies d'assurance n'exigent pas de listes nominatives (cf. infra le point sur les extensions de garantie aux mandats sans participation capitalistique), en revanche, seules les fonctions de dirigeant désignées au contrat seront assurées.

En effet, ce ne sont pas seulement les personnes exerçant le mandat au jour de la signature du contrat qui sont assurées, mais toutes les personnes qui exerceront les mandats décrits au contrat durant sa période de validité. Il est à noter que les membres du conseil de surveillance sont couverts par le contrat, quand bien même, ils ne sont pas juridiquement des dirigeants sociaux de droit.

En effet, ils peuvent voir engagée leur responsabilité civile. Néanmoins, la responsabilité civile des membres du conseil de surveillance n'a pas le même champ d'application que celle des administrateurs. C'est ainsi qu'il semble impossible d'intenter une action sociale à leur encontre, de même que les actionnaires n'ont pas la possibilité de se grouper pour exercer une action individuelle.

Par ailleurs, dans l'hypothèse ou la société se trouve en redressement ou en liquidation judiciaire, les membres du conseil de surveillance ne peuvent être recherchés en responsabilité via l'action en comblement de passif.

En revanche, les membres du conseil de surveillance peuvent être civilement responsables à l'égard des tiers et de la société, dans le cadre de l'exécution de leur mandat dont l'objet est une mission de contrôle du directoire.

En d'autres termes, ils n'encourent aucune responsabilité vis-à-vis d'une faute de gestion.

C. LES GARANTIES

1) La garantie de base La philosophie de ce type de contrat est la protection du patrimoine privé des mandataires sociaux pour les fautes professionnelles qu'ils pourraient commettre.

En conséquence, la société, personne morale n'est pas garantie. Le contrat garantie les conséquences pécuniaires des fautes professionnelles commises par le mandataire sociale dans l'exercice de ses fonctions.

La garantie peut prendre la forme d'un remboursement ou d'une prise en charge.

a) Les frais de défense devant les juridictions civiles et pénales Depuis quelques années, on assiste en France à une inflation législative et réglementaire en matière de responsabilité pénale du Dirigeant. Il en résulte que presque tous les aspects de la vie de l'entreprise sont concernés, qu'il s'agisse des droits des salariés, des consommateurs, ou des créanciers. Si le risque pénal n'est pas assurable, en revanche, les frais de procédures au pénal peuvent être pris en charge par l'assurance.

b) Extension aux héritiers, représentants légaux et conjoint survivant. La protection peut également s'étendre aux conjoints survivants et aux héritiers, qui peuvent être poursuivis dans le cas particulier du dirigeant décédé. En effet, le décès n'éteint pas l'action, et sauf à renoncer à l'héritage ou à ne l'accepter que sous bénéfice d'inventaire, le risque de poursuite existe [6] . Cette possibilité de poursuite est valable aussi bien lorsque le dirigeant mis en cause décède en cours de procédure, que s'il est déjà décédé à l'ouverture de la procédure, sous réserve bien entendu que le délai d'action ne soit pas forclos.(Cour d'appel de Versailles 27/02/1997).

c) Employés dans le cadre des rapports sociaux Dans la garantie de base, les dirigeants sont assurés dans le cadre des litiges relatifs à la violation des rapports sociaux[7]. Cette extension, outre les dirigeants, vise à accorder la qualité d'assuré à tous les employés de la société souscriptrice dés lors que le litige est lié aux rapports sociaux, à savoir :

  • Licenciement abusif,
  • Fausse déclaration relative à l'emploi,
  • Refus abusif d'emploi ou de promotion,
  • Privation abusive d'opportunité de carrière,
  • Mesure disciplinaire abusive, harcèlement

Discrimination, atteinte à la vie privée, Diffamation Cette extension ne constitue pas une garantie pour la société personne morale. Il est à noter que des contrats RCMS propose une extension EPL, qui pour les mêmes risques couvre en outre la société, entité morale. Cela étant, il existe sur le marché de l'assurance des contrats spécifiques dont l'objet est la couverture des risques liés aux rapports sociaux, dont les bénéficiaires sont l'employeur, entité morale, les dirigeants et les employés personnes physiques. En effet, il ne faut pas perdre de vue que l'objet de la RCMS est la protection du patrimoine des dirigeants en cas de faute de gestion.

d) Une garantie subséquente Les contrats prévoyaient une garantie subséquente, en général de 36 mois. Cette extension visait l'hypothèse d'une société placée en liquidation judiciaire. N'ayant plus d'activité économique, le contrat ne pouvait être reconduit. Ainsi, même après la résiliation du contrat, le mandataire social était garantie pendant une période 36 mois, date du délai de prescription de droit commun en matière de responsabilité civile du mandataire social. La Loi du 1er Août 2003 a rendu obligatoire la garantie subséquente, et sa durée est dorénavant de 5 ans minimum.

3) Les principales extensions de garantie sur option du souscripteur Par ailleurs, les compagnies proposent des extensions particulières, au libre choix du souscripteur qui sont en fait la traduction d'une adaptation des contrats à la réalité de la responsabilité des mandataires sociaux.

a) Les réclamations relatives aux valeurs mobilières Une société cotée en bourse à des obligations plus contraignantes vis-à-vis des ses actionnaires, notamment en matière d'information. Un actionnaire lésé peut mettre en cause la société ou le dirigeant, séparément ou conjointement. Cette extension de garantie vise à accorder la qualité d'assuré à la société. Il existe deux modalités de mise en œuvre de cette garantie, l'allocationprédéterminée qui ne couvre que les actions conjointes et l'entity coverage qui ne couvre que les actions dirigées contre la société.

b) La société souscriptrice, administrateur personne morale de l'une de ses filiales ou participations. Les personnes physiques représentant des personnes morales aux conseils d'administration de sociétés dans les lesquelles elles ont une participation majoritaire ou non ont d'office la qualité d'assuré. Pour autant, la jurisprudence révèle que dés lors qu'un administrateur personne morale est présent au sein d'un conseil d'administration fautif, les juges ont tendance à se retourner vers lui en raison d'une solvabilité potentielle plus importante qu'un administrateur personne physique. Cette extension vise à protéger le patrimoine de la personne morale en transférant le risque à l'assureur.

c) Les dirigeants de droit, personne morale du souscripteur Dans ce cas, il s'agit des personnes morales ayant la qualité d'administrateur au sein de la société souscriptrice. Pour les mêmes raisons jurisprudentielles évoquées plus haut, cette garantie vise à protéger ce type d'administrateurs plus exposés que les administrateurs personnes physiques. En pratique, il s'agit essentiellement de sociétés d'investissement ou de capital risque qui ont accepté d'être des membres actifs.

d) Garantie de mandats sans participation capitalistique Il peut arriver que certaines sociétés demandent à leurs dirigeants ou cadres supérieurs d'exercer un mandat social dans d'autres sociétés sans qu'il existe pour autant de liens capitalistiques. Le contrat couvre alors les mandataires exerçant à l'extérieur de la société. L'assureur demandera alors une liste nominative.

4) Les principales exclusions Comme tous les contrat d'assurance, le contrat RCMS comprend un certain nombre de risques exclus de la garantie.

a) L'avantage personnel Il s'agit principalement de rémunérations ou bénéfices auxquels les assurés n'avaient pas droit.

b) La faute intentionnelle Cette exclusion est classique au regard de la jurisprudence en matière de droit des assurances. L'intention dolosive est inassurable.

c) Le passé connu non déclaré. Lorsqu'une compagnie accepte d'assurer un risque de type RCMS, le contrat comprend toujours une reprise du passé inconnu. En revanche il est légitime qu'un risque connu des assurés et non déclaré soit exclu des garanties.

d) risques couverts par une autre police d'assurance Tout risque qui est garanti au titre d'une autre police d'assurance comme la responsabilité civile générale ou la responsabilité civile produit.

e) Les amendes et pénalités

En France ce risque n'est pas transférable à l’assureur. A ce principe, il existe une exception, des lors que la société se trouve en redressement ou liquidation judiciaire, et que des amendes font partie des dettes sociales. En cas d'action en comblement de passif, l'assureur les prendra en charge.

ASPECTS FISCAUX D'UN CONTRAT RCMS

La mise en place d'un contrat RCMS nécessite le respect de quelques principes fondamentaux qui éviteront une quelconque remise en cause ultérieure. Si la prudence doit être de mise, la raison en est assez simple: La société souscriptrice paie une prime dont l'assuré et le bénéficiaire sont des mandataires sociaux.

De ce constat, découle tout naturellement une discussion sur le régime fiscal de la prime.

A .Le régime fiscal de la prime L'Administration fiscale ne remet pas en cause le principe de déductibilité du montant de la prime RCMS du résultat imposable de la société.

Cette constatation résulte d'une application des principes généraux de déductibilité. En effet, elle a d'abord analysée la prime comme un complément de rémunération (RM Bellcourt 1985), puis deux ans après (RM Salles 1987), comme une indemnité représentative de frais[8] .

La différence d'analyse ne remet pas en cause le principe de déductibilité sous réserve de respecter les conditions suivantes :

  • Sur le plan formel, l'entreprise devra être en mesure de produire la police et la facture.
  • sur le fond, il devra résulter que la souscription d'une telle assurance est faite dans l'intérêt de la société. On peut penser que cette condition est remplie dés lors que l'existence d'une telle assurance permet au Dirigeant Social de remplir ses fonctions avec une plus grande sérénité.

Critères retenus pour l’appréciation de la rémunération du Dirigeant social

  • Taux de rémunération dans les entreprises comparables,
  • Nature des fonctions réellement exercée,
  • Evolution du Chiffre d'affaires et des bénéfices de la société,
  • Contribution du dirigeant au CA.

La déductibilité implique l'existence d'une contrepartie à cette assurance, à savoir un service rendu par l’assure. Il semble logique d'admettre que le Dirigeant social qui exerce avec diligence des tâches de gestion et d’administration répond a cette condition. Le statut salarie n’est donc pas nécessaire.

En règle générale, en contrepartie de ses fonctions, le mandataire social perçoit de toute façon une rémunération, il conviendra de veiller à ce que celle-ci, ajoutée à la prime d'assurance ne soit pas excessive par rapport aux services rendus.

Du point de vue de la fiscalité de l'assuré, la question se pose de savoir quel traitement fiscal recevra le contrat RCMS dans la déclaration de l'impôt sur le revenu. Dans un premier temps, l'Administration fiscale analysait la prime d'assurance RCMS comme un complément de revenu, et à ce titre, elle était imposable.

En 1987, suite à une réponse ministérielle, elle a considéré que la prime constituait une indemnité représentative de frais, exonérée de l'impôt sur le revenu. C'est toujours la position actuelle de l'Administration fiscale

B. La mise en place d'un contrat RCMS et la notion de l'abus de biens sociaux. Dans certaines hypothèses, la mise en place d'un contrat RCMS peut soulever un débat tendant à considérer que sans prise de précaution, ladite mise en place pourrait relever d'un abus de biens sociaux. Deux cas doivent être distingués.

1) Prise en charge des frais de procédures pénales La problématique se résume dans le fait que nous sommes face à un contrat qui prend en charge des frais de procédure pénale d'un dirigeant, personne physique, alors que c'est la 1société qui assume le paiement des primes.

Autrement dit le contrat assure un dirigeant (au niveau des frais de procédure) qui pourrait être condamné pour des agissements contraires à l'intérêt de la société. Un abus de biens sociaux se caractérise par l'utilisation de mauvaise foi, d'un actif de la société par un dirigeant, à des fins personnelles, de manière contraire à l'intérêt social.

L'utilisation d'un actif à des fins personnelles se retrouve indéniablement dans la souscription d'une police d'assurance de type RCMS. Le débat juridique à propos de la qualification d'abus de biens sociaux portera sur les deux autres notions, à savoir la contrariété à l'intérêt social et la mauvaise foi.

Concernant la conformité à l'intérêt social de la souscription d'une assurance RCMS, il est vrai que la prime présente un intérêt personnel pour les mandataires, pour autant, cela n'est pas incompatible avec la conformité à l'intérêt social, sous réserve bien entendu que le montant de la prime ne soit pas être excessif. La mauvaise foi implique que le dirigeant ait conscience du caractère abusif de l'acte accompli.

Face à ce risque, les contrats prévoient une clause, qui hors contexte peut paraître contradictoire, et qui constitue en fait une parade au risque de qualification d'abus de biens sociaux. Il s'agit tout simplement de stipuler au contrat que les sommes versées par l'assurance au titre d'une prise en charge au pénal des frais de procédure pourront être remboursées par l'assuré sur demande de l'assureur, dans l'hypothèse où le dirigeant serait effectivement condamné.

On l'a bien compris, il s'agit là en réalité d'une clause visant à protéger le dirigeant, mais également par ricochet les courtiers et les assureurs.

2) Mise en place d'un contrat RCMS par une holding pour le compte de ses filiales. La prise en charge par une société, de la prime d'assurance pour le compte de mandataires sociaux appartenant à ses filiales peut poser un problème si elle ne s'effectue pas selon certaines règles.

En application des principes généraux du droit des sociétés qui édictent que les patrimoines des filiales et de la société mère sont distincts, il apparaît difficile de faire supporter par la société Mère le coût d'une assurance profitant à des mandataires de ses filiales, sans contrepartie financière.

En effet, c'est ce point qui pose problème réside et non pas le fait que le souscripteur soit la holding, et les bénéficiaires les mandataires sociaux de la filiale. La solution (par analogie) est donnée par un arrêt de la Cour de Cassation qui précisent les conditions dans lesquelles l'opération décrite ci avant peut être effectuée sans être constitutive d'un abus de biens sociaux [9] .

La question générale est de savoir comment une opération qui apparemment se fait au détriment de la société mère et procure un avantage pécuniaire à sa filiale peut échapper à la qualification d'abus de biens sociaux. Pour cela il faut impérativement respecter quatre critères cumulatifs :

  1. Il doit s'agir d'un véritable groupe, et non pas d'un simple montage financier, dans lequel il existe un lien de subordination de la filiale à la société mère.
  2. Dans le même esprit, il doit exister un intérêt économique, social ou financier commun aux entités du groupe défini globalement au niveau des organes de la société mère, qu'il s'agisse du CA ou du directoire, (organes de direction) ou de l'assemblée générale des actionnaires.(organes de contrôle),
  3. Il doit exister une contrepartie à un avantage accordé par la société mère, plus précisément l'équilibre global des avantages respectifs doit être respecté.
  4. L'avantage consenti ne doit pas obérer les comptes de la société souscriptrice.

Si l'on applique ce cadre général à l'hypothèse de la prise en charge par la société mère d'une RCMS au profit des mandataires de cette filiale, il faudra veiller lors du montage à ce qu'il s'agisse d'un véritable groupe ou apparaît clairement le lien de subordination, gouverné par une véritable stratégie d'ensemble qui peut conduire à l'existence d'une solidarité financière.

La contrepartie en termes de services apportés par les mandataires des filiales à la société mère devra apparaître clairement. Enfin le montant de la prime devra être compatible avec les capacités de la société souscriptrice.

[1] A ce titre, il est utile de signaler que certaines fautes commises par le dirigeant peuvent recevoir une double qualification civile et pénale.

[2] Sur le régime particulier de la responsabilité du Dirigeant vis-à-vis des tiers, cf. infra.

[3] Dans le cadre d"une société in boni, le Dirigeant reconnu civilement responsable peut également être appelé sur son patrimoine personnel.

[4] Il en va de même d’une renonciation par avance, d’engager une action sociale (action intentée par les actionnaires). Elle sera réputée nulle et non écrite.

[5] En effet, dans la stratégie de la protection du patrimoine privé d'un dirigeant, le pôle assurance est l'une des voies d'action. Outre la RCMS, l’assurance, vie de part son caractère insaisissable, pour autant que la clause bénéficiaire soit correctement rédigée, ou encore l'assurance de garantie de passif constituent également d'excellents remparts pour la protection du patrimoine privé du dirigeant. Au." côtés de l'assurance, il faut également citer le régime matrimonial qui se doit d'être cohérent avec le statut du dirigeant, spécialement si le conjoint est présent au sein de l'entreprise, ainsi que l'organisation patrimoniale de la transmission d'entreprise, notamment par voie de donation partage lorsqu'elles prévoient des clauses d'inaliénabilité.

[6] Cour de Cass.Com: 6 février 1979 : La cour d'appel de Poitiers avait considéré« qu'une telle action (En paiement des dettes sociales) qui implique une véritable présomption de faute dont (le dirigeant social) ne peut se dégager qu'en rapportant la preuve de ce qu'il a apporté à la gestion des affaires sociales toute l'activité et la diligence nécessaires, est exclusivement personnelle et ne saurait être exercée à l'encontre des héritiers du dirigeant décédé, lesquels se trouvent dans l'impossibilité de faire une telle preuve en l'absence des éléments d'information nécessaires}} La Haute cour a au contraire réaffirmé le caractère transmissible de la charge résultant de l'insuffisance d'actif.

[7] Souvent dans cette garantie de base, le préjudice moral est exclu.

[8] Si cette distinction n'a aucune influence sur la fiscalité de la prime du point de \rue de la société, en revanche pour la fiscalité du mandataire social, cette différence d'analyse n'était pas neutre. Cf. infra)

[9] Cass. Crim. 04 février 1985. (Arrêt Rozenblum). Dans cet arrêt les juges soulignent d'une part que les avances consenties par certaines sociétés à d'autres, dans lesquelles le dirigeant des premières avait des intérêts, l'on été soit par des emprunts, soit en omettant de satisfaire à des obligations fiscales et sociales, certaines ayant perdu plus de la moitié de leur capital social. D'autre part, la Haute Cour précise que la circonstance que l'ensemble des sociétés ait un dirigeant commun et que la comptabilité de toutes les entités soit tenue par les mêmes préposés ne saurait suffire à caractériser l’ensemble du groupe.
Par ailleurs, les juges relèvent que les transferts de fonds ne correspondent à aucune stratégie de réaliser un objectif commun. Il résulte de ces constatations que pour échapper aux articles 425 et 437 de la loi du 24 juillet 1966, un concours financier apporté par une société à d’autres sociétés dans laquelle le dirigeant est intéressé doit : « être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble de ce groupe et ne doit être ni démuni de contrepartie ou rompre les équilibres entre les engagements des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ».



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